Frankfurter Arbeitsrecht-Blog

Schlagwort: kündigung

  • Streik! – Muss ich zur Arbeit?

    Streik! – Muss ich zur Arbeit?

    Wenn Bus und Bahn wegen eines Streikes stillstehen oder auch wenn wegen eines Wetterchaos die Anfahrt zur Arbeit fast unmöglich wird, stellt sich regelmäßig die Frage, ob man aufgrund der widrigen Umstände verpflichtet ist, zur Arbeit zu erscheinen.

    Wegerisiko vs. Betriebsrisiko

    Im Arbeitsrecht gibt es zwei Risiken, die eindeutig einer Partei des Arbeitsverhältnisses zugeordnet sind: Diese Risiken sind das Wegerisiko und das Betriebsrisiko.

    Betriebsrisiko

    Der Arbeitgeber trägt das Betriebsrisiko. Dies bedeutet, dass es allein Sache des Arbeitgebers ist, ob er seine Angestellten beschäftigen kann oder nicht. Kann er seine Angestellten nicht beschäftigen (beispielsweise weil es keine Aufträge mehr gibt oder eine Maschine kaputt ist) muss der Arbeitgeber seine Angestellten dennoch weiter bezahlen. Auch wenn seine Angestellten „nur herumstehen und Däumschen drehen“. Solange seine Arbeitnehmer zur Arbeit bereit sind, muss er sie bezahlen. Der Arbeitgeber trägt das volle Risiko für die Dinge, die in seinem Betrieb passieren.

    Wegerisiko

    Die Arbeitnehmer hingegen tragen ganz alleine das Wegerisiko oder Anfahrtsrisiko. Den Arbeitgeber braucht es nicht zu interessieren, wie seine Arbeitnehmer zur Arbeit erscheinen. Können Arbeitnehmer den Betrieb nicht erreichen (beispielsweise weil das Auto liegen geblieben ist oder Schneechaos die Anfahrt erschwert) erhalten sie auch keinen Lohn. Unter Umständen riskieren Arbeitnehmer zudem eine Abmahnung oder auch eine Kündigung, wenn sie nicht zur Arbeit erscheinen. Es ist ganz allein Sache der Arbeitnehmer, wie sie zum Betrieb kommen. Überspitzt: Arbeitnehmer müssen Himmel und Hölle in Bewegung setzen, um rechtzeitig im Betrieb zu erscheinen.

    Beispiel: Streik

    Streiks im öffentlichen Nahverkehr führen dazu, dass Arbeitnehmer in der Regel ganz erhebliche Probleme haben, ihren Arbeitsplatz zu erreichen. Den Arbeitgeber braucht dies aber nicht zu interessieren. Denn das Wegerisiko trägt der Arbeitnehmer ganz allein:

    Auch wenn kein Bus und kein Zug mehr fährt, kann der Arbeitgeber von seinen Angestellten verlangen, pünktlich zur Arbeit zu erscheinen.

    Es obliegt damit ganz alleine dem Arbeitnehmer, wie er zur Arbeit kommen kann. Arbeitnehmer müssen zur Not dann viel Zeit einplanen und schon sehr früh losfahren oder auf andere Verkehrsmittel umsteigen (z.B. Fahrrad, Auto, Fahrgemeinschaften). Unter Umständen muss ein Arbeitnehmer auch mal einen Tag früher anfahren und in einem Hotel übernachten. Dies würde jedenfalls dann gelten, wenn die Hotelkosten im Vergleich zu dem Tagesverdienst relativ gering wären.

    In der Regel besteht also weiter die vertragliche Pflicht zur Arbeit zu erscheinen. Und wer nicht kommt, begeht eine Pflichtverletzung, die auch abgemahnt werden kann oder im Wiederholungsfall zur Kündigung führen kann.

    Beispiel: Wetter

    Auch bei Unwetter trägt der Arbeitnehmer das Wegerisiko. Den Arbeitgeber braucht es auch bei Schnee, Eis oder Sturm nicht zu interessieren, wie seine Arbeitnehmer zur Arbeit kommen. Aus dem Arbeitsvertrag besteht auch bei Unwettern weiter die Pflicht zur Arbeit zu erscheinen. Wer nicht erscheint, begeht eine Pflichtverletzung.

    Ausnahmen bei sog. „Unmöglichkeit“

    Nur für absoluten Ausnahmefälle, in denen es wirklich „Unmöglich“ geworden ist zur Arbeit zu erscheinen, erlischt die Pflicht zum Erscheinen und der Arbeitnehmer begeht dann auch keine Pflichtverletzung mehr.

    Das Gesetz sieht hierfür in § 275 BGB den Tatbestand des „Ausschluss der Leistungspflicht“ vor.

    Doch aufgepasst: Lohn gibt es auch in solchen Fällen nicht. Aber es gibt wenigstens auch keine Abmahnung oder Kündigung, wenn wenigstens frühzeitig Bescheid gegeben wurde.

    Fall der Unmöglichkeit

    Nur wenn die Anfahrt zur Arbeit für den Arbeitnehmer oder auch für jeden anderen Unmöglich geworden ist, muss der Arbeitnehmer nicht erscheinen. Unmöglich ist dabei wörtlich zu nehmen. Da man sich bei einem angekündigten Streik aber vorbereiten kann und beispielsweise schon einen Tag vorher anfahren kann, wäre die Anfahrt zur Arbeit nicht „unmöglich“. Denn man kommt ja noch zur Arbeit, wenn auch mit erheblichen Schwierigkeiten. Unmöglich wäre die Anfahrt beispielsweise nur, wenn ein Erdbeben kurzfristig die einzige Brücke zur Arbeit zerstören würde und es keine Möglichkeit gibt, die Arbeitsstätte zu erreichen. Selbst „schwimmen“ müsste dann aber auch ausgeschlossen sein.

    Fall der Unverhältnismäßig

    Soweit die Anfahrt zur Arbeit einen Aufwand erfordert, der „unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben“ in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Arbeitgebers steht, könnte der Arbeitnehmer ebenfalls seine Anfahrt verweigern. Ein Missverhältnis wäre es wahrscheinlich, wenn Hotelkosten höher wären, als der Tageslohn.

    Doch Vorsicht: Es handelt sich bei der Vorschrift um einen absoluten Ausnahmetatbestand. Die Hürden sind also extrem hoch:

    Nicht jede Unannehmlichkeit ist gleich eine Unverhältnismäßigkeit.

    Bei einem Streik dürfte es viele, auch unangenehme, Möglichkeiten geben, doch noch zur Arbeit zu erscheinen (Arbeitnehmer könnten sehr früh losfahren und Fahrgemeinschaften bilden, es könnte auch auf das Rad umgestiegen werden etc.). Die Anfahrt muss wirklich mehr als nur unangenehm geworden sein.

    Zwischenergebnis

    Ein Streik im öffentlichen Nahverkehr führt in der Regel nicht dazu, das Arbeitnehmer zu Hause bleiben dürfen. Die Anfahrt wird durch den Streik meist nur unangenehmer, aber nicht unmöglich. Arbeitnehmer tragen das Wegerisiko ganz allein. Mit anderen Worten: Arbeitnehmer müssen Himmel und Hölle in Bewegung setzen, um rechtzeitig zur Arbeit zu erscheinen.

    Folgen des Nichterscheinens

    Wenn Arbeitnehmer nicht oder nicht rechtzeitig zur Arbeit erscheinen und vorher auch nicht alles versucht haben um doch noch rechtzeitig zur Arbeit zu kommen, könnte eine Abmahnung ausgesprochen werden. Im Wiederholungsfalle könnte auch eine Kündigung ausgesprochen werden. Lohn erhalten Arbeitnehmer für den Fehlt zudem ebenfalls nicht. Nur in extremen Ausnahmefällen, also bei Unmöglichkeit, kann keine Abmahnung oder eine Kündigung ausgesprochen werden. Lohn gibt es aber dennoch nicht.

    Lösungen

    Arbeitnehmer sollten frühzeitig Kontakt mit ihren Arbeitgebern aufnehmen und eine gemeinsame Lösung finden.

    Naheliegend wäre es, für den Streiktag einen Tag Urlaub zu nehmen. Ein Anspruch hierauf gibt es zwar nicht, aber Urlaub wäre eine naheliegende einvernehmliche Lösung.

    Falls es keine Urlaubstage mehr gibt, käme noch die einvernehmliche Freistellung ohne Lohnzahlung in Betracht. Auch dies könnte eine Möglichkeit sein, um einen Streiktag zu überwinden. Aber auch hier braucht es eine Zustimmung von beiden Seiten.

    Wenn der Arbeitgeber zustimmt, könnte auch, soweit es die Möglichkeit gibt, ein Home-Office-Tag eingelegt werden. Auch dies sollte mit Arbeitgeber erörtert werden.

    Wichtig ist, dass eine frühzeitige Kontaktaufnahme mit dem Arbeitgeber erfolgt um eine gemeinsame Lösung zu finden. Sollte eine Lösung aber nicht möglich sein, bleibt dem Arbeitnehmer nichts anderes übrig, als zur Arbeit zu erscheinen. Bei überschaubaren Hotelkosten wäre im Zweifel sogar eine Anreise ein Tag vorher mit Hotelaufenthalt erforderlich.  Überhaupt keine gute Idee wäre es übrigens, sich „krankschreiben“ zu lassen. Hier würde eine sofortige fristlose Kündigung drohen.

  • Impfpflicht und Arbeitsrecht

    Impfpflicht und Arbeitsrecht

    Der Gesetzgeber hat zwischenzeitlich eine sog. „einrichtungsbezogene Impfflicht“ eingeführt. Hierzu wurde das Infektionsschutzgesetz (IfSG) durch einen § 20a IfSG ergänzt. Hiernach müssen alle Personen einen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen, die in einer der im Gesetz aufgelisteten Einrichtung tätig sind. Dies gilt insbesondere für alle Arbeitnehmer solcher Einrichtungen. Auf die berufliche Tätigkeit (Arzt, Krankenschwester, Bürokraft) des Arbeitnehmers kommt es nicht an.

    Was gilt nach dem Gesetz?

    Nach dem Gesetz müssen alle Arbeitnehmer ab dem

    15.03.2022

    entweder geimpft oder genesen sein.


    Geimpft ist, wer im Besitz eines auf ihn ausgestellten Impfnachweises nach der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung ist. Genesen ist, wer im Besitz eines auf ihn ausgestellten Genesenennachweis nach der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung ist.

    https://www.gesetze-im-internet.de/schausnahmv/__2.html

    Ausgenommen sind nur solche Arbeitnehmer, die aufgrund gesundheitlicher Gründe nicht gegen Covid-19 geimpft werden können.

    Betroffene Einrichtungen

    Betroffen sind aller Arbeitnehmer,

    1. die in den folgenden Einrichtungen eingesetzt werden:
    • Krankenhäuser,
    • Einrichtungen für ambulantes Operieren,
    • Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen,
    • Dialyseeinrichtungen,
    • Tageskliniken,
    • Entbindungseinrichtungen,
    • Behandlungs- oder Versorgungseinrichtungen, die mit einer der in den Buchstaben bis f genannten Einrichtungen vergleichbar sind,
    • Arztpraxen, Zahnarztpraxen,
    • Praxen sonstiger humanmedizinischer Heilberufe,
    • Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitsdienstes, in denen medizinische Untersuchungen, Präventionsmaßnahmen oder ambulante Behandlungen durchgeführt werden,
    • Rettungsdienste,
    • sozialpädiatrische Zentren nach § 119 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,
    • medizinische Behandlungszentren für Erwachsene mit geistiger Behinderung oder schweren Mehrfachbehinderungen nach § 119c des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,
    • Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation nach § 51 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und Dienste der beruflichen Rehabilitation,
    • Begutachtungs- und Prüfdienste, die auf Grund der Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder des Elften Buches Sozialgesetzbuch tätig werden,

    2. Personen, die in voll- oder teilstationären Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen oder in vergleichbaren Einrichtungen tätig sind,

    3. Personen, die in ambulanten Pflegediensten und weiteren Unternehmen, die den in Nummer 2 genannten Einrichtungen vergleichbare Dienstleistungen im ambulanten Bereich anbieten, tätig sind; zu diesen Unternehmen gehören insbesondere:

    1. ambulante Pflegeeinrichtungen gemäß § 72 des Elften Buches Sozialgesetzbuch sowie Einzelpersonen gemäß § 77 des Elften Buches Sozialgesetzbuch,
    2. ambulante Pflegedienste, die ambulante Intensivpflege in Einrichtungen, Wohngruppen oder sonstigen gemeinschaftlichen Wohnformen erbringen,
    3. Unternehmen, die Assistenzleistungen nach § 78 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch erbringen,
    4. Unternehmen, die Leistungen der interdisziplinären Früherkennung und Frühförderung nach § 42 Absatz 2 Nummer 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und § 46 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch in Verbindung mit der Frühförderungsverordnung oder heilpädagogische Leistungen nach § 79 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch erbringen,
    5. Beförderungsdienste, die für Einrichtungen nach Nummer 2 dort behandelte, betreute, gepflegte oder untergebrachte Personen befördern oder die Leistungen nach § 83 Absatz 1 Nummer 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch erbringen, und
    6. Leistungsberechtigte, die im Rahmen eines Persönlichen Budgets nach § 29 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch Personen für die Erbringung entsprechender Dienstleistungen beschäftigen.

    Was geschieht, wenn man keinen „Nachweis“ besitzt?

    Nach dem Gesetz dürfen Arbeitnehmer in den genannten Einrichtungen von ihrem Arbeitgeber nicht mehr beschäftigt werden. Der Arbeitnehmer kann damit seine vertragliche Arbeitsleistung nicht mehr erbringen. Der Grund für Arbeitsunfähigkeit liegt daher „in der Person des Arbeitnehmers“. Die Situation ist somit mit folgenden Arbeitsunfähigkeiten vergleichbar:

    • Ein LKW-Fahrer verliert den Führerschein. Er kann daher nicht mehr für Fahrten eingesetzt werden.
    • Ein Flughafenmitarbeiter verliert die Zuverlässigkeitsbescheinigung nach dem Luftsicherheitsgesetz. Er darf daher nicht mehr das Flughafengelände betreten.

    Der Arbeitgeber ist also nun an einer Beschäftigung der Arbeitnehmer gehindert.

    Welche Folgen drohen?

    Verlust des Arbeitslohns

    Aus dem Arbeitsvertrag entstehen gegenseitige Leistungspflichten. Der Arbeitnehmer muss eine Arbeitsleistung erbringen. Im Gegenzug muss der Arbeitgeber den Arbeitslohn bezahlen.

    Ein Arbeitnehmer verliert seinen Anspruch auf Arbeitslohn, wenn er seine Arbeitsleistung nicht mehr anbieten kann. Ab dem 15.03.2022 riskieren alle Arbeitnehmer daher ihren Anspruch auf Lohnzahlung, wenn sie keinen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen können. Es gilt dann der arbeitsrechtliche Grundsatz

    „ohne Arbeit kein Lohn“.

    Kündigung

    Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob eine Kündigung rechtswirksam drohen kann.

    Kleinbetriebe – Kein Kündigungsschutz

    Für Arbeitnehmer in kleinen Betrieben (mehr als 10 Vollzeitangestellte) dürfte das Kündigungsrisiko erheblich ansteigen. Denn dort besteht kein Kündigungsschutz. Die Prüfung der Rechtsmäßigkeit der Kündigung beschränkt sich auf formelle Fehler.

    Großbetrieb – Kündigungsschutz

    In größeren Unternehmen muss hingegen stets geprüft werden, ob die Kündigung „sozial gerechtfertigt“ ist. Hier muss das Kündigungsschutzgesetz beachtet werden. Es wird daher eine Abwägung der Interessen vorgenommen werden müssen. Eine Kündigung wäre hiernach voraussichtlich rechtswidrig, wenn es eine mildere Alternative zur Kündigung gibt. Als Alternativen kommen in Betracht:

    • unbezahlte Freistellung
    • Versetzung in einen anderen betrieb
    • Homeoffice
    • angekündigte Impfung

    Wenn es außer der unbezahlten Freistellung keine Alternative gibt, wird eine Kündigung mit fortlaufender Zeit wahrscheinlicher. Dem Arbeitgeber dürfte es nicht zumutbar sein, ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit ruhen zu lassen. Denn in dieser Zeit müsste stets Ersatz beschafft werden. Dies ist durch befristete Arbeitsverträge auch nur zeitlich begrenzt möglich.

    Es können gegenwärtig gute Argumente gegen eine Kündigung vorgebracht werden. Die fehlende Lohnzahlung für eine ungewisse Dauer dürfte für Arbeitnehmer aber nicht weniger schwerwiegend sein.

    Rechtliche Möglichkeiten

    Wird eine Kündigung innerhalb von drei Wochen vor dem Arbeitsgericht angegriffen (Kündigungsschutzklage), muss das Arbeitsgericht die Wirksamkeit der Kündigung prüfen. Dabei werden in Betrieben mit mehr als 10 Vollzeitarbeitnehmern voraussichtlich zwei Prüfungsschritte relevant:

    1. Ist die Kündigung sozial gerechtfertigt (Abwägung der Interessen)?
    2. Ist die eingeführte betriebsbezogene Impfflicht verfassungsgemäß?

    Der erste Prüfungsschritt behandelt eine von den Arbeitsgerichten typische arbeitsrechtliche Frage. Die Prüfung dürfte die Arbeitsgerichte vor keinen großen Schwierigkeiten stellen. Das Ergebnis hängt sehr stark vom konkreten Fall ab.

    Hingegen behandelt der zweite Prüfungsschrift Fragen der Grundrechte. Das Arbeitsgericht wird hier auf Seiten der Arbeitnehmer folgende Grundrecht berücksichtigen müssen:

    • Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit
    • Allgemeine Handlungsfreiheit
    • Grundrecht auf frei Berufsausübung

    Auf Seiten des Arbeitgebers und der behandelten Patienten sind aber auch Grundrecht abzuwägen:

    • Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit und Leben (Patienten)
    • Grundrecht auf Eigentum (eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb)
    • Allgemeine Handlungsfreiheit

    Das Arbeitsgericht wird deswegen all diese aufeinander stoßenden Grundrecht abwägen und in einen Ausgleich bringen müssen.

    Folglich muss das Gericht dann entscheiden, ob die einrichtungsbezogene Impfpflicht verfassungswidrig ist. Ist sie es, ist auch die Kündigung rechtswidrig.

    Der Anspruch auf Lohn hängt auch von der Rechtmäßigkeit der einrichtungsbezogenen Impfpflicht. Der Arbeitnehmer wird aber bis zur Entscheidung über diese Frage rückwirkend keinen Lohnanspruch von seinem Arbeitgeber verlangen können.

    Prozessrisiko

    Es muss damit gerechnet, dass die einrichtungsbezogene Impfpflicht durch die Gerichte als rechtmäßig eingestuft wird. Dennoch kann eine Kündigung auch unabhängig hiervon rechtswidrig sein. Hier kommt es auf den Einzelfall an. In Kleinbetrieben (weniger als 11 Vollzeitarbeitnehmer) dürfte eine Kündigungsschutzklage nur wenig Aussicht auf Erfolg haben. Daher dürften dürften weiterhin nur formelle Fehler der Kündigung eine Rolle spielen.

    Das Lohnrisiko ist mithin die größte Hürde. Arbeitnehmer müssen sich darauf einstellen, dass sie bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage keinen Anspruch auf Lohn haben.

  • Das BEM im Kündigungsschutzprozess

    Das BEM im Kündigungsschutzprozess

    Zum 01.05.2004 hat der Gesetzgeber das betriebliche Eingliederungsmanagement (sog. BEM) eingeführt. Hierdurch werden Arbeitgeber verpflichtet, bei Erkrankung des Arbeitnehmers gemeinsam mit diesem nach Lösungen zur Überwindung der Erkrankung zu suchen. Das BEM ist von der „stufenweisen betrieblichen Wiedereingliederung“ zu unterscheiden. Diese ist eine langsame Heranführung des langzeiterkrankten Arbeitnehmers an seine Arbeit während der weiter bestehenden Arbeitsunfähigkeit.

    Was genau ist das BEM?

     

    Das BEM ist in § 167 Absatz 2 SGB IX geregelt. Das Bundesarbeitsgericht beschreibt das BEM etwas nebulös als einen „ergebnisoffenen Suchprozess zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit“. Das BEM ist durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war. Durch das BEM soll ermittelt werden, warum es zur Arbeitsunfähigkeit gekommen ist. Es sollen dabei insbesondere Möglichkeiten gesucht werden um die zukünftig Arbeitsunfähigkeiten und eine Kündigung vermeiden können. Der Gesetzgeber wollte hierdurch verhindern, dass Arbeitnehmer wegen häufiger Erkrankungen gekündigt werden ohne dass zuvor Gründe und Lösungen zur Vermeidung der Erkrankung gesucht wurden.

    Wie genau ein BEM abläuft ist nicht im Gesetz geregelt. Die konkrete Ausgestaltung muss jedoch den oben genannten Zielen des BEM genügen. Bei der Einladung des erkrankten Arbeitnehmers zu einem BEM ist dieser auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen.  Kommt es zu Fehlern bei der Einladung, kann der Arbeitgeber rechtlich so gestellt werden, als ob er kein BEM durchgeführt hat.

     

    Welche Folgen hat das BEM in einem Kündigungsschutzprozess?

     

    Eine Kündigung wegen häufiger oder dauerhafter Erkrankung ist nicht deswegen unwirksam, nur weil der Arbeitgeber kein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt hat. Allerdings können erhebliche prozessuale Nachteile für die Parteien entstehen:

     

    1. Das BEM wurde nicht oder nicht ordnungsgemäße durchgeführt:

    Den Arbeitgeber treffen nun erhebliche Darlegungslasten. Zunächst muss der Arbeitgeber dem Gericht vortragen, warum das BEM unter keinen Umständen eine erneute Erkrankung verhindern hätte können und das Arbeitsverhältnis hätte erhalten werden können. Der Arbeitgeber muss hierbei nun zudem erheblichen Vortrag leisten, warum ein weiterer Einsatz auf dem Arbeitsplatz oder eine leidensgerechte Anpassung des Arbeitsplatzes nicht möglich gewesen sind. Der Arbeitgeber wird dem Gericht auch erklären müssen, warum der Einsatz auf einen anderen Arbeitsplatz ausgeschlossen war.

    Sollte der Arbeitgeber das Gericht nicht überzeugen können, wird das Gericht die Kündigung mit hoher Wahrscheinlich für unwirksam erklären.

     

    2. Das BEM wurde ordnungsgemäß, aber erfolglos durchgeführt:

     

    Wurde das BEM ordnungsgemäß durchgeführt, ohne dass der Arbeitsplatz erhalten werden konnte, erleichtert sich für den Arbeitgeber die Begründungslast für seine Kündigung. Der Arbeitnehmer muss hingegen dem Gericht nun erheblich vortragen, warum und wie sein Arbeitsplatz hätte erhalten werden können und warum das Ergebnis des BEM falsch ist. Will der Arbeitnehmer zudem nun neue Alternativen statt der Kündigung vortragen, wird er dem Gericht zudem gute Gründe nennen müssen, warum diese Alternative nicht bereits Gegenstand des BEM waren.

     

    3. Das BEM wurde ordnungsgemäß und erfolgreich durchgeführt:

     

    In diesem Fall wird der Arbeitgeber die Wirksamkeit seiner „krankheitsbedingten“ Kündigung nicht mehr rechtfertigen können.

     

    Dürfen Informationen aus dem BEM gegen den Arbeitnehmer verwendet werden?

     

    Der Arbeitgeber könnte im Kündigungsschutzprozess Krankheitsdaten des Arbeitnehmers zu seinem Nachteil vor Gericht vortragen. Ob diese rechtlich möglich ist, ist vom Bundesarbeitsgericht bisher noch nicht geklärt. Vielfach wird dies jedoch für zulässig erachtet. Allerdings dürfte der Arbeitnehmer hierdurch keine Nachteile erleiden. Denn bei häufigen Kurzerkrankungen oder bei dauerhafter Erkrankung muss der Arbeitnehmer in einem Kündigungsschutzprozess seine Krankheitsdaten ohnehin offenlegen.

  • Die offene Videoüberwachung im Prozess

    Die offene Videoüberwachung im Prozess

     

    Eine Vielzahl von Arbeitsplätzen wird durch offene Kamerasysteme überwacht. Im Gegensatz zur verdeckten, also heimlichen, Videoüberwachung ist die offene Videoüberwachung erkennbar und den meisten Arbeitnehmern auch bekannt. Insbesondere im Kassenbereich oder in Warenlagern erfolgt die Videoüberwachung zum Schutz des Eigentums des Arbeitgebers. Doch dürfen diese Aufnahmen auch in einem Rechtsstreit mit dem Arbeitnehmer verwendet werden um dessen Fehlverhalten zu beweisen. Diese Frage musste das Bundesarbeitsgericht beantworten (Az.: 2 AZR 133/18).

     

    Was war geschehen?

    Die klagende Arbeitnehmerin arbeitete seit 2006 bei dem beklagten Arbeitgeber in einem Tabak- und Zeitschriftenhandel. In dem Laden waren Kameras offen zum Schutz des Eigentums des Arbeitgebers vor Straftaten installiert. Als der Arbeitgeber einen Schwund bei den Tabakprodukten bemerkte, wertete er die gespeicherten Aufzeichnungen der letzten 6 Monate auf. Hierbei stellte der Arbeitgeber fest, dass seine Arbeitnehmerin Warenverkäufe nicht ordnungsgemäß registrierte und die Einnahmen hieraus nicht ordnungsgemäß in die Kasse legt. Die Aufzeichnungen legten nahe, dass die Arbeitnehmerin gezielt die Einnahmen aus Warenverkäufen in Höhe von 44,75 € in die eigene Tasche steckte und damit den Kaufpreis unterschlagen hatte.

    Die Arbeitnehmerin wurde hierzu angehört und antwortete „nichts gemacht“ zu haben. Der Arbeitgeber kündigte hierauf  das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. In dem Kündigungsschutzverfahren wollte der Arbeitgeber diese Aufnahmen als Beweis für das Verhalten verwenden. Die Arbeitnehmerin war der Meinung, diese seien nicht verwertbar, da die Aufnahmen unter Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts erfolgten.

     

    Probleme des Falles

    Problematisch in diesem Fall war, dass der Arbeitgeber die Videoaufnahmen nicht sofort auswertete. Erst als Unregelmäßigkeiten auftraten, wertete der Arbeitgeber die Videoaufnahmen nach vielen Monaten aus. Nur hierdurch konnte der Arbeitgeber die Vorfälle 6 Monate später entdecken und nachvollziehen. Es stellte sich damit die Frage, ob dieses Vorgehen mit dem Datenschutz vereinbar ist und ob die Aufnahmen durch das Gericht verwertet werden durften.  Das Gericht musste prüfen, ob die Aufnahmen rechtmäßig waren und der Arbeitgeber gegen seine Löschpflichten verstoßen hatte. Zudem prüfte das Gericht, ob der Fall nach Einführung der Datenschutzgrundverordnung anders zu werten sei.

     

    Wie entschied das Gericht?

    In seiner Entscheidung erklärte das Bundesarbeitsgericht die Verwertbarkeit der Videoaufnahmen für zulässig. Das Gericht erklärte hierzu prägnant:

     

    „Datenschutz kein Tatenschutz“.

     

    Die Aufnahmen aus der offenen Videoüberwachung standen im Einklang mit dem Datenschutzrecht. Denn das Datenschutzrecht erlaubt „Videoaufnahmen“ „zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke“. Auch nach der Datenschutzgrundverordnung ist eine solche Videoaufnahme zulässig. Denn Zweck der Aufnahme ist der Schutz des Eigentums des Arbeitgebers.

    Es war auch nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber die Aufnahmen zeitnah auswertete. Zwar hätte der Arbeitgeber aufgrund des Persönlichkeitsrechtes der Arbeitnehmerin alle Videosequenzen ohne ein verdächtiges Verhalten zeitnah löschen müssen. Hierauf hat der Arbeitnehmer auch einen Rechtsanspruch. Allerdings werden durch das rechtswidrige unterlassene Löschen nicht diejenigen Sequenzen „infiziert“, die tatsächlich ein verdächtiges Verhalten zeigen. Das Gericht könne die streitigen Videosequenzen daher auf jeden Fall verwerten.

     

    Der rechtmäßig gefilmte Vorsatztäter ist nicht schutzwürdig, was die Aufdeckung und Verfolgung seiner Tat anbelangt. Er wird dies auch nicht durch Zeitablauf.

     

    Für die Praxis:

    Die offene Videoüberwachung unterliegt weniger strengen Anforderungen als die verdeckte Videoüberwachung. Die offene Videoüberwachung muss einen legitimen Zweck verfolgen. Ein solcher ist der Schutz des Eigentums des Arbeitgebers. Es ist jedoch erforderlich, dass eine abstrakte Gefahr für eine Eigentumsverletzung vorliegt. Dies dürfte bei Barkassen und Verkaufsräumen mit Publikumsverkehrs stets der Fall sein.

    Eine lange Aufbewahrung von Videoaufnahmen ohne ein verdächtigtes Verhalten verstößt gegen das Datenschutzrecht. Arbeitnehmer können die Löschung solcher Aufnahmen verlangen. Verstößt der Arbeitgeber gegen diese Löschpflicht, bleiben jedoch die Sequenzen mit einem verdächtigten Verhalten auch weiter gerichtsverwertbar.

    Es ist unter keinen Umständen erlaubt, Videoaufnahmen (mit oder ohne verdächtigtes Verhalten) auf Vorrat zu speichern, um dem Arbeitnehmer zu einem späteren Zeitpunkt hiermit unter Druck setzen zu können. Diese Aufnahmen dürften nicht gerichtsverwertbar sein.

    Eine offene Videoüberwachung kann auch dann unzulässig werden, wenn durch sie ein Überwachungs- oder Leistungsdruck erzeugt wird.

    Eine Kündigung kann eine Tatkündigung oder eine Verdachtskündigung sein. Eine Verdachtskündigung kann erfolgen, auch wenn die Tat nicht bewiesen ist. Für ihre Wirksamkeit ist jedoch eine korrekte Anhörung des Arbeitnehmers zu den Verdachtsvorfällen erforderlich. Der Fall wurde daher zur erneuten Entscheidungen an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

  • Beleidigende Post’s auf Facebook können Kündigung rechtfertigen

    Beleidigende Post’s auf Facebook können Kündigung rechtfertigen

     

    Wer mit seinem Facebook-Account auf einer anderen Facebook-Seite beleidigende Kommentare abgibt, muss unter Umständen mit der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen, wenn ein Bezug zum Arbeitgeber hergestellt werden kann.

     

    Was war geschehen:

    Der klagende Arbeitnehmer betrieb unter seinem Namen einen Facebook-Account, in dem er auch seinen Beruf als Straßenbahnfahrer, die Beklagte als seinen Arbeitgeber sowie ein Bild von sich in Dienstkleidung veröffentlichte. Mit diesem Account veröffentlichte der Kläger auf einer anderen Facebook-Seite das Bild einer meckernden Ziege mit einer Sprechblase mit den Worten „Achmed, ich bin schwanger„. Als Betreiber dieser Facebook-Seite war im Impressum die Bürgersprechstunde der Partei „Der III. Weg“ genannt. Diese Facebook-Seite wurde von dem Gericht erkennbar als rechtsextrem eingestuft.

    Ein Dritter informierte den Arbeitgeber über die Veröffentlichung. In der Presse wurde hierüber ebenfalls unter Nennung des Arbeitgebers berichtet. Der Arbeitgeber kündigte hierauf das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. Hiergegen wendete sich der Arbeitnehmer mit seiner Kündigungsschutzklage.

     

    Wie ist die Rechtslage?

    Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden. Auch die Veröffentlichung eines strafrechtlich relevanten Facebook-Post’s kann daher eine Kündigung aus wichtigen Grund rechtfertigen.

    Hierzu müssen jedoch 2 Prüfungsschritte vorgenommen werden, welche beide erfüllt sein müssen:

    1. Der Sachverhalt muss zunächst ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet sein,
    2. Dem Arbeitgeber muss die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar.

     

    Zu 1.)

    In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Verbreitung ausländerfeindlicher Pamphlete an sich geeignet ist, einen außerordentlichen Kündigungsgrund darzustellen (BAG 14.02.1996 AP Nr. 26 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Ebenso sind Formalbeleidigungen und Schmähkritiken, die die Diffamierung von Personen zum Ausdruck bringen, auch an sich geeignet, einen fristlosen  Kündigungsgrund darzustellen. Im Sinne des Gesetzes sind dies „wichtige Gründe“.

    Hiergegen ist nichts einzuwenden. Ein Kündigungsgrund kann nur ein besonderes Verhalten des Arbeitnehmers sein. Es gibt keine schwerwiegenderen Handlungen als strafbare Handlungen. Daher stellen strafrechtliche Handlungen als solche erst mal immer einen „wichtigen Grund“ dar. Allerdings muss ein Kündigungsgrund ja auch noch die zweite Voraussetzung des Gesetzes erfüllen.

    Zu 2.)

    Es ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, dass nicht jeder „wichtige Grund“ alleine eine Kündigung rechtfertigen kann. Es ist erforderlich, dass den Arbeitgeber konkret eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Beendigungszeitpunkt nicht zugemutet werden kann. Daher ist eine Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers und der Interessen des Arbeitgebers erforderlich.

    Handelt der Arbeitnehmer „außerdienstlich“, müssen zusätzlich berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt sein. Dies ist der Fall, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat.

    Daher muss nicht jedes strafrechtlich relevante Verhalten zwingend ein Kündigungsgrund. Es muss eine „Verbindung“ zum Arbeitsverhältnis und „Nachteile“ für den Arbeitgeber geben?

     

    Wie entschieden die Gerichte?

    Das Arbeitsgericht Zwickau und das Landesarbeitsgericht Sachsen (Urteil v. 27.02.2018, Az.: 1 Sa 515/17) gaben dem Arbeitgeber Recht. Der Arbeitgeber konnte das Arbeitsverhältnis wegen des streitigen Facebook-Post’s fristlos kündigen.

     

    Wichtiger Grund

    Das Gericht stellte zunächst fest, dass das vom Kläger im Internet gepostete Foto eine menschenverachtende Schmähung und Geringschätzung einer ganzen ausländischen Bevölkerungsgruppe, nämlich der türkischen Mitbürgerinnen und Mitbürger darstellte. Dem Kläger konnte unterstellt werden, dass er mit seinem Bild Schmähkritik betrieb, da er das Bild immerhin auf einer speziellen Facebook-Seite veröffentlichte, die für ihre rechtsextremen Inhalte bekannt sei. Bei dem Bild handelt es sich auch nicht um eine von der Meinungsfreiheit geschützte Satire. Das Ziegenfoto hat nichts mit Satire zu tun, sondern enthält ausschließlich eine menschenverachtende und menschenherabwürdigende „Botschaft“.

     

    Eine solche Schmähkritik ist von der Meinungsfreiheit nicht geschützt.

     

    Das Gericht ging auch davon aus, dass der Kläger das Ziegenbild genau in dieser menschenverachtenden Weise verstanden wissen wollte. Dies ergäbe sich auch daraus, dass er auf der Seite Unzensierte Nachrichten Vogtland, einer rechtsextremistischen, wenn auch möglicherweise nicht von der Partei „Der III. Weg“ betriebenen, so doch dieser Partei sehr nahestehenden Seite veröffentlicht hat. Der Kläger kannte die Ideologie der Partei „Der III. Weg“ genau.

     

    Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers

    Zudem seien auch die Interessen des Arbeitgebers in Mitleidenschaft gezogen worden. Der Arbeitnehmer trat erkennbar mit einem Foto von sich in Dienstbekleidung auf und hatte auch den Namen seines Arbeitgebers auf seiner persönlichen Facebook-Seite veröffentlicht. Dadurch sind erhebliche Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt worden. Denn der Arbeitgeber wurde durch diesen Bezug in die Nähe von Ausländerfeindlichkeit, wenn nicht gar des Ausländerhasses, gesetzt. Dies habe sich im Nachhinein sogar dadurch bestätigt, dass der Arbeitgeber in der Presse hiermit konfrontiert wurde. Daher berührte das „private Verhalten“ des Arbeitnehmers auch seinen Arbeitgeber. Das Interesse des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwog somit und die Gerichte gaben dem Arbeitgeber Recht.

    Der eingetretene Vertrauensverlust ließ sich auch nicht dadurch wieder herstellen oder zumindest relativieren, dass der Kläger nachträglich die betreffende Internetseite gelöscht hat.

     

    Für die Praxis:

    Selbstverständlich dürfen Arbeitnehmer in ihrer Freizeit ohne Sorge für das Arbeitsverhältnis tun und lassen was sie wollen. Wer aber durch sein privates Verhalten auch die Interessen seines Arbeitgebers beeinträchtigt, muss mit Konsequenzen im Arbeitsverhältnis rechnen.

    Insbesondere Post‘s auf Facebook, Instagram, Twitter etc. können Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben. Dies gilt im besonderen Maß dann, wenn man auf seinen Seiten zu erkennen gibt bei wem man arbeitet. Wer daher auf seinen Seiten auch auf seinen Arbeitgeber verweist, sollte ab diesem Moment bei seinen Post’s auch an seinen Arbeitgeber denken und sich entsprechend in seinen Äußerungen zurückhalten.

     

    Das nachträgliche Löschen hilft dem Arbeitnehmer meistens nichts mehr. Denn durch die Kündigung wird das verloren gegangene Vertrauen ausgedrückt. Wenn dies einmal zerstört wurde ist es auch durch eine spätere Reue meist nicht wiederherstellbar.

  • Kündigung vs. Aufhebungsvertrag

    Der Unterschied

    Die Kündigung durch den Arbeitgeber ist eine einseitige Erklärung des Arbeitgebers, die das bestehende Arbeitsverhältnis beenden soll. Sie wird mit Zugang wirksam, ohne dass der Arbeitnehmer auch nur in irgendeiner Weise mitwirken muss. Weder muss der Arbeitnehmer der Erklärung zustimmen. Noch muss der Arbeitnehmer den Empfang quittieren. Es reicht, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der Kündigung gibt und die Möglichkeit, diese entgegen zu nehmen. Es reicht somit aus, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer zum mitnehmen auf den Tisch gelegt wird. Auch wenn der Arbeitnehmer die Kündigung nicht nimmt und geht, gilt sie als zugestellt. Der Arbeitnehmer kann sich gegen den Ausspruch der Kündigung nicht wehren. Er muss sich in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess gegen die Kündigung wehren. Hierfür hat er nur 3 Wochen zeit.

    Der Aufhebungsvertrag ist ein Vertrag. Wie bei jedem Vertrag müssen beide Parteien, Arbeitgeber und Arbeitnehmer, zustimmen. Nur dann wird der Vertrag wirksam. Der Vertrag kann allein die Beendigung zum Gegenstand haben und sonst nichts. Durch den Vertrag wird das Arbeitsverhältnis dann einvernehmlich geboten. Es besteht höchste Gefahr! Die Möglichkeiten sich hiergegen zu wehren sind auf ein Minimum begrenzt. Der Arbeitnehmer könnte sich allein gegen den Vertrag mit den Argumenten des Irrtums, der Täuschung oder gar der Drohung wenden und die Anfechtung seiner Zustimmung erklären. Doch die Beweislast liegt beim Arbeitnehmer! Zudem reicht nicht jeder Irrtum aus, um seine Erklärung anzufechten. Wer erklärt, dass er seine Lesebrille nicht dabei hatte oder wegen Sprachschwierigkeiten den Inhalt nicht verstehen konnte, kommt in der Regel nicht weit.

    Ein Arbeitnehmer kann einen von ihm unterzeichneten Aufhebungsvertrag nicht mit der Begründung anfechten, er habe den Text aufgrund seiner fehlenden Lesebrille kaum erkennen können. (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08. August 2005, Az.: 7 Sa 336/05)

    Daher gilt: Vorsicht beim unterschreiben von Dokumenten! Im Zweifel sollte nichts unterschrieben werden!

    Der Fall

    Vermehrt musste ich bereits feststellen, dass Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern gleichzeitig eine Kündigung ausgehändigt und in einem weiteren Schreiben gleichzeitig einen Aufhebungsvertrag vorgelegt haben. Die meist „in solchen Situationen verängstigten“ Arbeitnehmer haben beide Dokumente unterschrieben und das Unheil nahm seinen Lauf. Es gibt sicherlich Situationen, in welchen diese Vorgehensweise auch Sinn machen kann. Aber wenn hierdurch lediglich die Rechtsposition des Arbeitnehmers verschlechtert werden soll, weil hierdurch der Weg der Kündigungsschutzklage abgeschnitten werden soll, ist dies moralisch mehr als verwerflich anzusehen. Diese Vorgehensweise kann nicht empfohlen werden. Es wären sogar Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitgeber zu prüfen, wenn hierdurch Rechte des Arbeitnehmers abgeschnitten werden würden. Denn der Arbeitgeber hat gegenüber seinem Arbeitnehmer auch Treuepflichten. Hierzu dürfte auch die Aufklärung über die rechtlichen Folgen eines solchen nicht notwendigen Aufhebungsvertrages neben einer Kündigung gehören. Dies muss jedenfalls gelten, wenn der Aufhebungsvertrag keine weiteren Regelungen als lediglich die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses beinhaltet. Auch ein strafbarer Betrug wäre zu prüfen.

    Der praktische Rat

    Arbeitgeber sollten Abstand von dieser verwerflichen Praxis nehmen. Arbeitnehmer sollten höchste Vorsicht beim Unterschreiben von Dokumenten walten lassen. Es sollte immer genügend Zeit vorhanden sein, Dokumente von einem Fachmann prüfen zu lassen.

    Wer jedoch in die von seinem Arbeitgeber gestellte Falle getappt ist, muss nun sofort reagieren. Bei einem Irrtum muss innerhalb weniger Tage bereits die Anfechtung erklärt werden und notwendige rechtliche Schritte müssen eingeleitet werden. Denn das Gesetz spricht hier von einem Handeln ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich). Dies ist eine sehr ernst zu nehmende Lage, welche nun ein professionelles Vorgehen erfordert.