Die innerbetriebliche Ausschreibungspflicht, § 93 BetrVG
Will der Arbeitgeber neu geschaffene oder frei werdende Stellen im Betrieb neu besetzen, stellt sich die Frage, ob hierfür eine innerbetriebliche Ausschreibung vorzunehmen ist oder ob hierzu sogar eine gesetzliche Verpflichtung besteht. Verhindert die innerbetriebliche Ausschreibung die Möglichkeit, die Stelle extern ausschreiben zu können? Ist die offene Stelle immer vorrangig mit internen Arbeitnehmern zu besetzen?
Interne und externe Ausschreibung
Wie eine interne Ausschreibung vorzunehmen ist, regelt das Gesetz nicht. Form, Inhalt oder Frist der innerbetriebliche Ausschreibung werden durch das Gesetz nicht vorgeschrieben. Im Rahmen einer freiwilligen Betriebsvereinbarung können hierzu jedoch Regelungen zwischen dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber verbindlich getroffen werden. Die interne Ausschreibung muss es den Beschäftigten jedoch ermöglichen, sich Kenntnis von der offenen Stelle zu verschaffen und sich hierauf zu bewerben.
Aus diesem Grund wird es nicht zulässig sein, den Stellenaushang an einer unbekannten und ungewöhnlichen Stelle vorzunehmen (Besenkammer oder im Büro des Chefs) oder die Ausschreibung einen Tag vor Ende der Bewerbungsfrist auszuhängen. In der Regel dürfte das „schwarze Brett“ ein geeigneter Ort sein. Zudem sollte der Aushang mindestens 2 Wochen vor Ende der Bewerbungsfrist erfolgen.
Die Pflicht zur internen Ausschreibung hindert den Arbeitgeber nicht daran, die Stelle auch gleichzeitig und parallel extern auszuschreiben. Die externe Stellenausschreibung kann sogar vor der internen Ausschreibung erfolgen. Der Betriebsrat hat keinen Anspruch darauf, dass die Stelle ausschließlich intern ausgeschrieben wird. Es sei denn eine Betriebsvereinbarung trifft hierzu verbindliche Regelungen.
Wann besteht die interne Ausschreibungspflicht?
Sie besteht nur, wenn der Betriebsrat die interne Ausschreibung verlangt (§ 93 BetrVG). Hierzu muss der Betriebsrat einen Beschluss fassen. Das Verlangen muss dem Arbeitgeber zugehen, wobei eine Form hierfür nicht verlangt wird. Aus Beweisgründen sollte dies jedoch immer schriftlich erfolgen. In Betrieben ohne Betriebsrat besteht daher grundsätzlich keine Pflicht des Arbeitgebers zu einer internen Stellenausschreibung.
Der Arbeitgeber erfüllt seine Ausschreibungspflicht, wenn er die interne Ausschreibung rechtzeitig vor der Besetzung des Arbeitsplatzes vornimmt und den Arbeitnehmer hierdurch die Möglichkeit gibt, sich auf die offene Stelle zu bewerben.
Welche Folgen hat ein Verstoß gegen die interne Ausschreibungspflicht?
Unterlässt der Arbeitgeber die interne Ausschreibung, verhindert er diese durch eine unsachgemäße Ausschreibung (Zeit, Ort, Inhalt) oder hat er die Stelle bereits besetzt, kann der Betriebsrat in Unternehmen mit mehr als 20 Arbeitnehmern der Einstellung des Bewerbers widersprechen. Hierzu muss der Betriebsrat gem. § 99 Absatz 3 BetrVG seine Verweigerung dem Arbeitgeber unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber schriftlich mitzuteilen. Zwar kann der Arbeitgeber in diesem Fall die Zustimmung bei dem Arbeitsgericht beantragen. Das Arbeitsgericht wird diese jedoch ohne Nachholung der Ausschreibung nicht erteilen.
Für welche offenen Stellen muss ausgeschrieben werden?
Die Ausschreibungspflicht besteht für neue Stellen und frei werdende Stellen. Es spielt keine Rolle, ob es sich bei den offenen Stellen um befristet, unbefristete, Stellen in Vollzeit oder Teilzeit handelt.
Obwohl gerichtlich noch nicht abschließend geklärt, soll die Ausschreibungspflicht auch für geplante Verlängerungen von Arbeitszeiten von mehr als 10 Stunden gelten.
Beispiel: Soll die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers von bisher 20 Wochenarbeitsstunden auf 40 Wochenarbeitsstunden erhöht werden, soll die Stelle auf Verlangen des Betriebsrats intern ausgeschrieben werden.
Auch wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer einstellen will, wird eine Pflicht zur internen Ausschreiben auf Verlangen angenommen. Die internen Arbeitnehmer müssten sich in diesem Fall jedoch bei dem Verleiher bewerben. Hierauf muss bei der Ausschreibung hingewiesen werden. Nicht geklärt ist, ob eine Ausschreibungspflicht besteht, wenn Leiharbeitnehmer ausgetauscht werden oder nur ein sehr kurzfristiger Einsatz von Leiharbeitnehmern geplant ist.
Ungeklärt ist auch, ob eine Ausschreibungspflicht besteht, wenn einem befristen angestellten Arbeitnehmer ein unbefristetes Anstellungsverhältnis angeboten wird. Es gibt bereits Gerichtsentscheidungen, die auf Verlangen eine Pflicht zur internen Ausschreibung fordern (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14.01.2010 – 26 TaBV 1954/09),
Für die Praxis
Sobald ein Betriebsrat besteht, stellt sich die Frage der internen Ausschreibung jedenfalls dann, wenn diese vom Betriebsrat verlangt wird. Falsch ist die häufig vertretene Ansicht, dass durch die interne Ausschreibung nicht mehr extern Ausgeschrieben werden darf. Die internen Arbeitnehmer müssen jedoch durch die interne Ausschreibung eine reelle Chance für das Bewerbungsverfahren erhalten.
Für welchen Arbeitnehmer (intern oder extern) sich der Arbeitgeber nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens entscheidet und ob die Entscheidung rechtmäßig ist, ist eine andere Rechtsfrage.