Streiten sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor Gericht über die Wirksamkeit einer Kündigung, wird häufig über die Höhe einer Abfindung gestritten. Beide Seiten streben im Rahmen einer Einigung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie die Zahlung einer Abfindung an. Naturgemäß wünschen Arbeitnehmer eine möglichst hohe Abfindung. Arbeitgeber wollen diese so gering wie möglich halten. Jede Seite versucht die für sie beste Verhandlungsposition zu erreichen. Ein oft herangezogenes Druckmittel der Arbeitnehmerschaft ist hierbei der Annahmeverzugslohn.
Naturgemäß wird der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer nach einer ordentlichen oder fristlosen Kündigung nicht mehr beschäftigen. Der Arbeitgeber geht ja davon aus, dass seine Kündigung rechtmäßig ist. In der Folge wird daher auch kein Lohn mehr gezahlt.
Hebt ein Gericht später die Kündigung nun auf, wurde das Arbeitsverhältnis rechtlich nie beendet worden. Der Arbeitgeber hätte den Arbeitnehmer also in der gesamten Zeit weiter beschäftigen können und müssen. Der Lohnanspruch des Arbeitnehmers bleibt auch bei einer Nichtbeschäftigung in diesem Fall erhalten, da der Grund der Nichtbeschäftigung vom Arbeitgeber zu vertreten ist. Der Arbeitgeber ist rechtlich in Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung geraten. Der Arbeitnehmer kann also während der Zeit seiner „Nichtbeschäftigung“ grundsätzlich weiter Lohn verlangen.
Zieht sich der Rechtsstreit nun über viele Monate hin oder geht sogar in die nächste Instanz, erhöht sich für Arbeitgeber mit jedem Monat das Risiko der nachträglichen Lohnzahlung, falls das Gericht die Kündigung am Ende des Verfahrens für unwirksam erklärt.
Arbeitgeber werden daher alles Mögliche unternehmen, um um das Risiko steigender Annahmeverzugslohnzahlungen einzudämmen. Hilfreich hierfür ist die gesetzliche Pflicht der Arbeitnehmer, es nicht böswillig zu unterlassen, eine zumutbare Arbeit anzunehmen.
Diese Pflicht hat ihre Grundlage in § 11 KSchG. Hiernach muss sich der Arbeitnehmer den Lohn, den er durch anderweitige Arbeit während des Rechtsstreits verdient hat, auf den Annahmeverzugslohn anrechnen lassen.
Wenn nun Arbeitnehmer es böswillig unterlassen, eine für sie zumutbare Arbeit anzunehmen, müssen sie sich auch den theoretischen Lohn anrechnen lassen. Dies gilt jedoch nur, wenn sich dem Arbeitnehmer eine realistische und zumutbare Arbeitsmöglichkeit bietet. Grundsätzlich ist ein Arbeitnehmer nämlich nicht verpflichtet, sich ohne Weiteres unermüdlich um eine zumutbare Arbeit zu kümmern. Mit anderen Worten: Nur weil Arbeitnehmer die „Hände in den Schoß legen“ und nichts tun, verhalten sie sich nicht gleich böswillig.
Genau hier setzen Arbeitgeber an, um ihr Risiko auf Zahlung von Annahmeverzugslohn zu verringern. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Pflicht in seiner Entscheidung 5 AZR 177/23 konkretisiert.
Ein Arbeitnehmer, der seit 1991 als Maschinenbeschicker tätig war, wurde von seinem Arbeitgeber im November 2017 außerordentlich, hilfsweise ordentlich gekündigt. Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage, die zunächst abgewiesen wurde, jedoch in der Berufung erfolgreich war. Das Landesarbeitsgericht stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, und der Arbeitnehmer setzte seine Beschäftigung ab August 2020 im Wege der Zwangsvollstreckung durch.
Während des Kündigungsschutzverfahrens bezog der Arbeitnehmer Arbeitslosengeld, verweigerte jedoch aktiv die Vermittlung von Stellenangeboten durch die Agentur für Arbeit. Hierzu teilte er nämlich der Arbeitsagentur mit, dass er keine Übersendung von Stellenangeboten wünschte. Er teilte weiter mit, dass er sich zwar bewerben könnte, wenn man ihn dazu zwinge. Er werde aber allen potentiellen Arbeitgebern noch vor einem Vorstellungsgespräch mitteilen, dass ein Gerichtsverfahren mit dem letzten Arbeitgeber laufe und er unbedingt dort weiterarbeiten wolle. Er unternahm keine eigenen Bewerbungsbemühungen und gab an. Der Arbeitgeber hatte ihm keine Stellenangebote übermittelt.
Nach gewonnenem Kündigungsschutzverfahrens, klagte der Arbeitnehmer erneut und verlangte nun Zahlung von „Annahmeverzugslohn“ für die Zeit während des Kündigungsschutzverfahrens in Höhe von über 80.000,00 € brutto.
Das BAG musste klären, ob der Arbeitnehmer durch sein Verhalten böswillig eine anderweitige Beschäftigung unterlassen hat und ob dies eine Kürzung des Annahmeverzugslohns rechtfertigt
Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass Arbeitnehmer nach einer Kündigung sich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend melden und deren Vermittlungsangebote sachgerecht nachgehen muss. Es darf nicht, wie im vorliegenden Fall, Vermittlungsangebote durch unsachgemäßes Verhalten verhindern. Der Arbeitnehmer ist gehalten, alle Bestrebungen zu unterlassen, die (der Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses) nach außen hin erkennbar entgegenlaufen und den neuen Arbeitgeber veranlassen, ihn schon vor einer persönlichen Vorstellung aus dem Bewerberkreis raus zu nehmen.
Das Gericht stellt klar, dass der Arbeitgeber in einem ersten Schritt konkret darlegen muss, dass für den Arbeitnehmer im Verzugszeitraum Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden. Es ist also nicht der Arbeitnehmer, der von sich aus erklären muss, dass es keine Beschäftigungsmöglichkeiten gab! Der Arbeitgeber kann sich hierzu auf die Vermittlungsbemühungen der Arbeitsagentur stützen und diese heranziehen. Hierzu haben Arbeitgeber sogar einen Auskunftsanspruch gegen Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber kann sogar selbst konkrete zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten übersenden, also dem Arbeitnehmer Stellenangebot übersenden.
Erst in einem zweiten Schritt muss der Arbeitnehmer sich auf den Vortrag des Arbeitgebers einlassen und sich hierzu wahrheitsgemäß und vollständig erklären. Er muss also erklären, wie er mit den Vermittlungsangeboten der Arbeitsagentur umgegangen ist und ob er diesen sachgerecht nachgegangen ist. Auch mit Stellenangeboten des Arbeitgebers hat sich der Arbeitnehmer im zumutbaren Rahmen auseinanderzusetzen und sich zu bewerben. Der Arbeitnehmer muss sich hierzu erklären und darlegen, was er unternommen hat.
Arbeitnehmer müssen sich bei der Arbeitsagentur arbeitssuchend melden. Sie müssen auf die Vermittlungsbemühungen der Arbeitsagentur reagieren und sich hierauf ggf. bewerben. Unter keinen Umständen sollten Versuche unternommen werden, sich bei dem potentiellen neuen Arbeitgeber im Vorfeld unbeliebt zu machen oder die Vermittlungsbemühungen verhindern. Das Gericht ist der Auffassung, dass ein „ungefragter Hinweis“ auf ein laufendes Gerichtsverfahren mit dem bisherigen Arbeitgeber schon vor dem Vorstellungsgespräch nicht erfolgen darf. Denn dies zeigt, dass sich ein Arbeitnehmer nicht wirklich um eine Beschäftigung bemüht. Auch auf Jobangebote des Arbeitgebers ist zu reagieren, wenn es sich hierbei um eine zumutbare Beschäftigung handelt. Arbeitnehmer sollten ihre Bewerbungen dann sorgfältig dokumentieren. Dazu gehören beispielsweise:
✔ Eine Liste aller Bewerbungen mit Datum und Unternehmen
✔ Kopien von Anschreiben und Lebensläufen
✔ Absage-E-Mails als Nachweise
✔ Notizen zu Bewerbungsgesprächen
Arbeitgeber sollten während eines Kündigungsschutzverfahrens überlegen, aktiv Jobangebote von zumutbaren Stellen an den Arbeitnehmer zu übermitteln. Dies kann helfen, die Argumentation im Verfahren zu stärken, da der Arbeitnehmer dann nachweisen muss, warum er sich nicht auf diese Angebote beworben hat. Auch Jobangebote mit geringerem Verdienst sind grundsätzlich für den Arbeitnehmer zumutbar. Es sei denn, der Verdienst liegt unterhalb den Leistungen, die der Arbeitnehmer von der Arbeitsagentur beziehen kann.
Zusätzlich kann vom Arbeitnehmer Auskunft zu den Vermittlungsbemühungen der Arbeitsagentur verlangt werden. Eine geschickte prozessuale Strategie kann hier helfen, unnötige Zahlungen zu vermeiden.
Die BAG-Entscheidung betont die aktive Mitwirkungspflicht von Arbeitnehmern. Wer sich nicht ausreichend bemüht, riskiert finanzielle Einbußen. Gleichzeitig erhalten Arbeitgeber eine stärkere Position, um Zahlungen zu reduzieren, wenn kein ernsthafter Bewerbungsprozess nachgewiesen wird.
Der Annahmeverzugslohn war in der Vergangenheit stets ein scharfes Schwert im Rahmen der Verhandlungen über die Höhe der Abfindung. Bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts konnten Arbeitgeber hiergegen kaum etwas einwenden. Das Bundesarbeitsgericht hat Arbeitgebern nun Möglichkeiten in die Hand gegeben, sich gegen den Einwand des Annahmeverzugslohnrisikos zu wehren.
Dies wird dazu führen, dass in Kündigungsschutzverfahren beim „Kampf um die Abfindung“ vermehrt taktisch vorgegangen wird.